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第一部分裁判观点
观点一不支持损伤参与度认定
案例1四川省高级人民法院民事判决书（）川民再号
案例2山东省高级人民法院民事裁定书（）鲁民申号
案例3河南省高级人民法院民事裁定书（）豫民申号
案例4福建省高级人民法院民事判决书（）闽民再1号
观点二支持损伤参与度认定
案例5北京市高级人民法院民事裁定书（）京民申号
案例6江苏省高级人民法院民事裁定书()苏民申号
案例7河北省高级人民法院民事裁定书（）冀民申号
第二部分公报案例简介
第三部分律师评析
一、个人体质的理解
二、损伤参与度的理解
三、损伤参与度的法律依据
四、损失参与度与事故责任的关系
五、损伤参与度的裁判要点
（一）审查事故责任划分情况
（二）区分保险赔付的性质
（三）把握申请鉴定的尺度
（四）考察损伤参与度的责任范围
个人体质问题是否可以成为事故侵权人减轻或免除责任的抗辩理由呢？司法实践中，各地法院意见并不统一，支持和不支持的案例观点都有。
烟火律师研究了最新的案例，结合最高人民法院公报案例，详细、全面解读个人体质损伤参与度的法律实务问题，提示实务要点，破解实务难点，恳请指正。
第一部分裁判观点
一、不支持损伤参与度认定
案例1四川省高级人民法院民事判决书（）川民再号
裁判要旨
本院再审认为，本案的争议焦点是：
（一）二审判决适用法律是否错误
本院认为，本案司法鉴定书虽然认为“1．被鉴定人晏某成系长期卧床导致严重肺部感染继发肺脓肿而死亡；2．被鉴定人晏某成所受外伤为辅助作用，其损伤参与度为10%。”但《道路交通事故认定书》认定，吴某负事故的全部责任，晏某成无责任。因此，晏某成作为交通事故的受害人不存在过错，其体质状况对损害后果的影响依法不属于减轻侵权人吴某责任的法定情形。二审法院依鉴定结论参照“参与度”减轻肇事司机的损害赔偿责任，判决晏某成因交通事故对其死亡造成的损害赔偿以损伤参与度划分比例承担责任于法无据，属于适用法律错误。
（二）最高人民法院发布的第24号指导案例是否适用于本案
本院认为，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。最高人民法院第24号指导案例指出：交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。如前所述，受害人晏某成对于损害事实的发生没有过错，该情形与最高人民法院第24号指导性案例中受害人在路口人行道横线行走，因而对于损害事故的发生不存在任何过错的情形完全相同，显然对本案的审理具有指导和借鉴意义，本案应参照该案例。基于上述结论，本院认为，对生命权的任何侵犯应视为最严重的侵权行为，侵权人必须承担侵权责任。
再审判决撤销了一审、二审民事判决，依法进行了改判。
案例2山东省高级人民法院民事裁定书（）鲁民申号
裁判要旨
本院经审查认为，我国侵权责任法并未规定交通事故中受害人的体质状况对损害后果的影响可以作为减轻侵权人责任的情形，同时道路交通安全法也未规定在确定交强险责任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减。本案中，虽经鉴定交通事故损伤应系张某兰心脏病发作的诱发因素，但此种情况不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，原审判决参照“损伤参与度”确定损害赔偿责任和交强险责任没有法律依据。
再审申请事由成立，裁定指令再审。
案例3河南省高级人民法院民事裁定书（）豫民申号
裁判要旨
本院经审查认为，本案中，赵某芹因交通事故遭受人身损害，经鉴定构成九极伤残，外伤参与度为30%。但赵某芹在该事故中无责任，且不存在任何过错，其自身体质状况对交通事故损害后果的影响不应当属于减轻侵权人责任的法定情形，故原审判决未按照参与度比例计算赵某芹的伤残赔偿金和精神抚慰金并无不当。
裁定驳回再审申请。
案例4福建省高级人民法院民事判决书（）闽民再1号
裁判要旨
严某霖申请再审称，一、二审法院参考司法鉴定意见书关于损伤参与度的鉴定结论，判决有自身疾病的受害人严某霖对损害后果承担80%责任，属适用法律错误。
本院再审认为，本案系郭某无证驾驶肇事车辆与严某霖乘坐的二轮载客摩托车发生碰撞，导致严某霖受伤引起的损害赔偿纠纷。各方当事人的争议焦点在于受害人严某霖自身疾病对损害后果的影响能否作为减轻侵权人郭某赔偿责任的法定情形。本案交通事故系经交警部门认定，郭某承担事故全部责任，严某霖不承担事故责任，故严某霖对事故的发生不存在过错。
虽然严某霖本身患有血友病，但其自身疾病仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。福建诚正司法鉴定所对严某霖自身疾病与其伤残程度参与度作出的司法鉴定意见书，不能证明严某霖对于损害结果的发生具有过错。严某霖对事故的发生及损害后果的发生均无过错，其自身疾病不属于可以减轻侵权人赔偿责任的法定情形。一、二审法院根据该司法鉴定结论相应比例扣减郭某应当赔偿严某霖残疾赔偿金的数额，属适用法律错误，应当予以纠正。
二、支持损伤参与度认定
案例5北京市高级人民法院民事裁定书（）京民申号
裁判要旨
本院经审查认为，关于张某芝（交警部门认定无责）相关病症与交通事故之间的因果关系及参与度问题。根据司法鉴定意见，张某芝无骨折脱位型颈脊髓损伤与事故存在一定因果关系，参与度建议40-60%；颈部损伤与事故间存在因果关系；颈椎间盘突出症与事故不存在直接因果关系，但诱发加重本次发病，参与度建议为20-40%；颈椎骨关节病为自身原有疾病，与事故不存在因果关系。司法鉴定意见针对不同病症成因进行了详细分析，张某芝不予认可，但未提交相反证据。二审综合司法鉴定意见及张某芝伤情实际情况，酌情认定整体参与度为40%并无不当。
裁定驳回再审申请。
案例6江苏省高级人民法院民事裁定书()苏民申号
裁判要旨
本院经审查认为，结合邱某华（无责方）本身患有肺癌以及颅内多发占位等疾病的事实，二审法院采信鉴定意见认定的对邱某华的死亡自身疾病为主要因素，外伤为轻微因素的结果，从而判定保险公司对案涉医疗费、护理费、精神损害赔偿金等费用承担全部的赔偿责任，对死亡赔偿金承担30%的赔偿责任，并无明显不当。
裁定驳回再审申请。
案例7河北省高级人民法院民事裁定书（）冀民申号
裁判要旨
本院经审查认为，关于各被申请人赔偿比例问题，鉴定机构出具鉴定意见书显示，殷某明的死亡与本次交通事故存在间接因果关系，建议原因力大小为轻微作用，可见，本次交通事故并非导致殷某明消化道出血致休克性死亡的直接原因，原审法院依据上述鉴定结论判令责任人赔偿五再审申请人超过交强险部分的各项损失的20%亦无不当。
裁定驳回再审申请。
第二部分公报案例简介
年1月26日，最高人民法院审判委员会发布了第24号指导案例——《荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案》。该案例成为此类案件审判实务中的常客。
法院生效裁判认为：《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条（现变更为《民法典》第一千一百七十三条被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。——笔者注）规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。
因此，交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽然原告荣宝英的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，荣宝英不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，原审判决以伤残等级鉴定结论中将荣宝英个人体质状况“损伤参与度评定为75%”为由，在计算残疾赔偿金时作相应扣减属适用法律错误，应予纠正。
虽然荣宝英年事已高，但其年老骨质疏松仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。因此，受害人荣宝英对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。
我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减，对于受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，均属交强险的赔偿范围，参照“损伤参与度”确定损害赔偿责任和交强险责任均没有法律依据。
第三部分律师评析
个人体质对于交通事故责任划分没有影响，但是对于刑事责任和民事赔偿责任有无影响，司法实践中的观点并不统一。个人体质对刑事责任承担的影响，笔者将另文阐述，本文仅针对民事赔偿进行讨论和分析。
一、个人体质的理解
个人体质是每一个个体的特殊情况，既包括年龄、先天缺陷、既往病史和过往残疾等因素。比如，老年人的骨质疏松问题，受害人有恶性肿瘤、肺源性心脏病、支气管炎、冠状动脉硬化、症状性癫痫等。
个人体质不论是先天固有的还是后天形成的，都是一种客观事实，本身并不是过错。
二、损伤参与度的理解
损伤参与度分为个人体质对损伤的参与度和侵权行为对损伤的参与度两种情况，本质上是一种的，相当于一枚硬币的两面。
一般情况下，鉴定机构只提供一个大致的参与度范围，比如“参与度建议40-60%”等；也有的会给一个相对确定的数字，比如第24号指导案例中，鉴定机构认为“损伤参与度评定为75%，其个人体质的因素占25%”。
在只给出损伤参与度范围的情况下，具体比例由法院酌定，只要在范围内都是允许的，当然也有法院采取平均数来确定比例。
某种因素的参与度对应的数字，即代表其原因力大小，也对应其应当承担的责任比例。比如，个人体质对损伤的参与度为70%，则意味着侵权人要承担30%的赔偿责任，伤者自行负担70%。
当然，是否以损伤参与度直接确定赔偿比例，有不同的意见，目前的司法实践还是倾向于直接使用。
三、损伤参与度的法律依据
英美法系有一个“蛋壳脑袋规则”（EggshellSkullPrinciple），由英国的马肯农(Mackinnor)法官于年创立。该理论认为，我们必须接受每个个体的特征，即使受害人的体质不正常或过于脆弱，如头盖骨薄如蛋壳，侵权人还是要对他的行为负责。
我国现行的法律中并没有损伤参与度的规定，只有最高人民法院第24号指导案例提到了损伤参与度问题。该指导案例本质上还是适用“蛋壳脑袋规则”，主张受害人的个人体质不能作为侵权人免责或减轻责任的抗辩理由。
对于其他情况下，损伤参与度能否支持并未涉及。
四、损失参与度与事故责任的关系
损伤参与度与事故责任性质不同。
交通事故案件中，交警部门一般会划分事故责任，在责任没有被推翻的情况下，会作为民事赔偿的依据。
事故责任体现的是事故各方在事故中的过错程度，不能完全反映侵权行为与损害结果之间的原因力，无法区分多因一果情况下的比例问题。
损伤参与度体现的是各种因素叠加情况下，各因素分别对损伤结果的原因力，或者说作用力的大小。
所以，法院判决赔偿责任，首先是考虑事故责任，而不是损伤参与度。损伤参与度在很多案件中不会被提及，只是一种特殊状态下的特殊情一枚形。
五、损伤参与度的裁判要点
从前文引用的最新裁判案例观点来看，法院在诉讼参与度的认定上，主要考虑以下因素：
（一）审查事故责任划分情况
24号案例的一个重要适用前提是受害人在交通事故中无责，没有过错。在受害人没有任何过错的情况下，个人体质问题虽然对损伤结果有影响，但不属于侵权法上的过错，不能免除侵权人的责任。
在受害人存在部分或全部过错的情况下，24号案例不能参照适用。
（二）区分保险赔付的性质
交强险的赔付不受责任比例的限制，即使机动车一方无责，保险公司也应在交强险无责限额内承担赔偿责任。
商业险赔付中，损伤参与度也只是一个“予以考虑”的因素。
四川省高级人民法院《机动车交通事故责任纠纷案件审理指南》（）
第四十一条交通事故损伤参与度仅在交强险以外的侵权责任中予以考虑。
鉴定意见仅为认定交通事故损伤参与度的参考因素。受害人体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。
（三）把握申请鉴定的尺度
既然主流观点是否定损伤参与度的认定，那是否意味着损伤参与度的鉴定将没有必要性和合理性呢？
笔者认为，不应一概否定。在受害人无责的情况下，原则上不需要进行损伤参与度鉴定。在事故各方均有过错，尤其是个人体质对损伤结果起主要作用，侵权行为仅是“诱因”的情况下，损伤参与度还是具有重要的参考意义。
而且，不进行鉴定，如何指导损伤参与度的参考范围呢？
所以，法官应当根据个案的情况，在损伤参与度成为争议焦点、对判决结果有重大影响的情况下，应当允许当事人的鉴定申请。
（四）考察损伤参与度的责任范围
损伤参与度的责任范围间接体现侵权行为与损害结果之间的因果关系，反映侵权行为对损害结果的作用力大小。如果个人体质的损伤参与度过高（70%以上），则说明侵权行为本身的危害性、可罚性较低；如果较低（30%以下），则说明侵权行为较为严重；如果参与度在40%-60%范围内，则说明侵权行为与个人体质的作用力相当。
考察责任范围的主要意义在于，侵权行为明显轻微却造成严重后果的情形下，比如轻微的碰撞导致受害人死亡时，由侵权人承担完全的赔偿责任，似有不妥。这种情况下，法院可以基于公平原则，突破完全赔偿的侵权赔偿原则，适当酌减侵权人的责任。
当然，如何酌减、酌减的幅度等都需要慎重，避免法官的自由裁量权过大。
烟火律师认为，损伤参与度的认定问题，十分复杂，基本上属于我国侵权赔偿实务领域的空白。总体来看，不支持的观点占多数，支持的观点占少数，最高人民法院第24号指导案例有其特定的适用条件，作为类案使用时需要特别注意。
诉讼中，损伤参与度对于侵权双方来说都有很大的辩论空间，应引起高度重视，合理运用将有助于最大限度维护自身合法权益。
